Понятие судебного прецедента

Под судебным прецедентом традиционно [1] понимается письменное или устное решение органа государственной власти, обладающего легальными полномочиями отправления правосудия, становящееся эталоном, образцом при рассмотрении последующих аналогичных дел в будущем. То есть это такое судебное решение, в котором содержится правовая норма .

Представление о судебном прецеденте как источнике права в правовых системах, относящихся к семье англо-американского права является хрестоматийным. При анализе достоинств, присущих прецеденту как ведущему источнику права в правовой системе, отмечается динамизм обновления правовых норм. Это обусловлено тем, что последующие решения по прецедентным делам вносят отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, модифицируя правовую норму.

Советская теория права исходила из аксиомы, что судебный прецедент в социалистической правовой системе не рассматривается в качестве источника права, так как обратное подрывает авторитет законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов и привносит эффект произвола, связанный с одновременным выполнением судом правоприменительных и правотворческих функций. И.Б. Новицкий отмечал: «В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего – самим судом» [2]. Более того, судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы. Преобладала позиция , согласно которой советские судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел [3]. У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов [4]. Что же касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной ситуацией [5]. Так, в монографии «Судебная практика в советской правовой системе» содержится аналогичный взгляд. Исключение сделано лишь для руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР, которые рассматриваются в качестве некоего «прецедента толкования» или «выработки правоположений на основе раскрытия смысла и содержания новых правовых норм» [6]. Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, подчеркивал С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона» [7].

В российской науке существовало и иное отношение к судебному правотворчеству. Б.А. Кистяковский признавал, что необходимо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи [8]. Много раньше С.Е. Десницкий утверждал, что «всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно... тяжбенные дела должны решаться по правам... если прав не будет доставать, по справедливости и истине» [9]. Позднее С.И. Вильнянский писал о том, что судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых [10]. Но данная позиция в советское время не получила должной поддержки, т.к. противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права.

Произошедшие в нашей стране на рубеже XX и XXI вв. политические преобразования коснулись и базовых представлений о сущности права. Юристы стали рассматривать право, преодолевая шоры нормативизма, понимать под ним не только закон, но и начали включать в это понятие также элементы свободы и справедливости. Таким образом, закон (формально) перестал быть единственным выражением права. Судебную практику как peaлизацию гуманистических и справедливых начал также стали относить к источникам права. Данная позиция получила отражение в ряде работ в поддержку судебного прецедента. Подчеркивалось, что судебный прецедент и судебное правотворчество существовали всегда, «прикрывая свое бытие различными легальными формами» [11]. Это проявилось в том, что пленумам высших судов СССР было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. То есть пленумы «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением о толковании закона» [12]. Кроме того