Обычное право и закон

1. Обычное право и закон

Более привычное юридическое значение имеет термин « consuetude » (обычай), и риторы I в. до н.э. применяют его для указания на обычное право как элемент новой нормативной реальности. Если «moresmaiomm» в плане iuscivile имеют, скорее, консервативную функцию (Cic., part. orat., 37,130: «maiorummoreretinentur» («сохраняется по заветам предков»), что противостоит «iuregentium»), то «consuetude» предстает источником обновления, внешним iuscivile.

Обычное право (consuetude) поставлено в один план с leges и mores, образующими план iuscivile. Идея всеобщего соглашения как источника норм обычного права находит свой рефрен в рассуждениях классических юристов, для которых модельной формой iuscivile является lex как установленная воля всего народа.

Таким образом, единственной специфической чертой обычного права является отсутствие письменной формы фиксации, что даже может быть представлено как доказательство его адекватности.

Говоря об обычном праве, Цицерон выделяет такие проявления этой формы права, как pactum, par, iudicatum.

Оставляя в стороне судебное решение (о чем подробнее будет сказано ниже), можно убедиться, насколько эта категория бедна по специфическим проявлениям: неформальные соглашения – pacta– учитывались преторским правом и не могут считаться институтом обычного права. Их упоминание, скорее, акцентирует противопоставление обычного права цивильному, поскольку pacta игнорировались iuscivile. Понятно, что эта нормативная реальность не исчерпывается приведенными примерами и что многие институты сформировались вне (и помимо) iuscivile, – однако они ни в коем случае не могут составить параллельную ius сферу социального взаимодействия; во многом – именно потому, что iuscivile было открытой системой, которая на основе интерпретации законных норм Onterpretatio) оперативно отвечала на потребности оборота. Обязательная сила обычного права в таких условиях проблематична: эти нормы не могли оформиться адекватным образом, избежав средств позитивации, свойственных iuscivile– interpretatio юристов или преторской защиты. Обычное право было обречено на маргинальное положение в нормативной системе римского общества.

Внимание к этой стороне правопорядка со стороны юриспруденции усиливается со II в. н.э., когда юристы начинают прибегать к обычному праву в поиске действующих норм. При этом «mores» трактуются, наряду с «consuetude», как самостоятельный вид позитивных норм, которые даже можно применять по аналогии. Это явление связано с консолидацией законодательной массы как основы для аналогий в плане iuscivile.

Развиваемый Юлианом порядок применения права по аналогии относится к провинциальным условиям (поэтому собственно римское право стоит на последнем месте) и «mores» здесь отличаются от древних «moresmaiorum». Наиболее часто в источниках классической эпохи встречается упоминание местных обычаев – mosregionis, что связано с практикой применения местного права в провинциях. Внимание к местным установлениям особо предписывается римской провинциальной администрации, отчего фрагмент из сочинения Ульпиана «Deofficioproconsulis» («О служебных обязанностях проконсула») включен в титул 3 книги 1 Дигест Юстиниана, который посвящен формам позитивного права (D. 1,3,33; ср. D. 1,16,4,5; 7 рг). Такие нормы характеризуются прежде всего с негативной стороны – как не получившие законной формы.

Так, Гай (Gai., 1,1 = D. 1,1,9) начинает свой элементарный комментарий словами: «Omnespopuli qui legibus et moribus reguntur … («Все народы, которые управляются законами и обычаями), воспроизводя фундаментальную оппозицию «leges– mores», которая в «Институциях» Ульпиана (D. 1,1,61) под греческим влиянием будет заменена на более поверхностную: «iusexscriptoautexnonscrioto (право писаное и неписаное)». Это разделение воспроизведено в Институциях Юстиниана (I. 1,2,3). При этом в категорию неписаного права юстиниановская систематика включает только mores, уточняя, что согласие людей, использующих (consensusutentium) ставшие обычными порядки, уподобляет их законам (I. 1,2,9).

В постклассическую эпоху конституция Константина (С. 8,52,2) приравнивает consuetude к lex, если только обычай не противоречит ratio (здравому смыслу) или закону. Это решение (в характерном для этого периода стиле) отмечает распад структуры позитивного права, связанный с упадком научной интерпретации и решительным законодательным вторжением в сферу частного права со стороны императорской власти. Типично провинциальные формы права получают признание центральной власти.

Закон

Критерием закона (lex) как высшей и самой совершенной формы позитивного права римляне считали его принятие народным собранием. Народ (populus) при этом понимается в политическом измерении как суверенный коллектив (civitas). На практике это выражается в том, что законы утверждаются народным собранием (comitia), которое представляет всех римских граждан (civesRomani):»… populi appellations unwersi ciues significaritur » – «названием «народ» обозначаются все граждане» (Gai., 1,3).

Идея суверенного народа, устанавливающего законы для самого себя, превращает lex в ведущую форму официального установления (позитивации) римского права», поскольку оно мыслится как право, исходящее от граждан (cives) – iusciv